山西焦煤安排驻并单位职工医疗和生育保险纳入社会统筹管理工作

综合行政执法并不是万能的，不可能单纯地依赖一纸文件就能简单地应对现代社会的执法难题。

与此同时，从审查基准的确立及其实质来看，其实践活动需视多重目的之差异而有所分层，因此它就表现为中央立法者基于差异性目的，对地方立法选择不同程度的审查干预。这种现状，或将引发一系列的消极后果。

随后，全国人大法工委对同类型的地方性法规集中进行专项审查和清理。四、合目的性审查基准的层次逻辑 尽管从当前我国的审查实践可以提炼出三重审查强度的分层类型，但实践本身并未意识鲜明地遵循一套有效整合上述分层的总体方案，即笔者于本文中关注的审查基准。根据《通报》，甘肃省政府法制办明知相关规定不符合中央要求和国家法律，但没有从严把关。故审查基准实质上就是审查机关基于两种权力关系，对地方立法的合目的性进行类型化考察并选择介入程度的行动方案。2019年，又对部分地方性法规中对有违法记录的机动车实行累积记分办法，扩大了现行法律规定适用范围规定的现象进行了审查。

地方性事务是指不需要由全国作统一规定的事务，主要与执行性立法相区分, [40]而本文讨论的地方属性则指向一种与地方更紧密联系、体现本行政区域实际的性质，包括中央无需规范或规范无法精细的事项。然而在严格意义上，这种审查标准尚不足以充当审查基准，其实质是用于判断地方性法规是否存在这些违背的情形，进而决定是否启动相应的审查程序，意在解决可否审查的问题，却无法用于指导审查工作的后续开展（若用刑法中的概念来类比，这些审查标准所列举的具体情形只是罪状，是构成要件的组成部分，但罪状规定本身不能直接导出具体的定罪量刑，后者还需要在司法实践中根据情节严重程度来判定）。福柯也曾表达过这样的观点：权力本质上是以法律为模型、以法律的表述与禁忌的作用为中心的[90]，自中世纪以降，权力的运作总是表现在法律之中[91]。

（三）结构耦合的引入 权力媒介性虽然避免了权力生产性所存在的权力普遍化与囿于主体哲学的困境，但仍然可能面临为何能够实现从权力到法的符码转译以及社会子系统内部力量关系的正当性的质疑。其次，就教育系统而言，其功能主要在于对人的改变，因而知识生产只对人身体的及心理的状态发生影响。[100]在福柯的眼中，个体若想存在于现代社会之中，必须依靠权力的塑造：个人不是一个被权力的实施抓牢的预先给定的实体。这意味着权力在界定着现代化的风险，政治决策、干预主义、计划经济等权力的操盘手直接决定着所谓科学真理的走向。

[96]正如有学者指出的，政治系统必须明确自己不过是这个作为‘去中心化网络的现代社会的一个结点，它必须尊重功能分化的逻辑和图景[97]。因此，通过功能分化的建构，社会中所有的可能性事件就无法都出现在系统之中，社会系统只允许社会之中非常少部分的、经过系统筛选的可能性进入系统里，大部分的其他事物仍被排除在系统之外。

[24]卢曼是通过形式/媒介这项区分来观察权力的，[25]我们只能标示出形式的一面并进行观察，而媒介则在使形式成为可能后便隐退。[83]当然，福柯与卢曼在理论建构上也存在相似之处：两者都是认识论的分析立场，理论核心是区别而非共识，是二阶观察而非实证主义，都批判前现代社会层级理论中将权力想象为可以占有的实体。首先，就科学系统而言，知识生产围绕真理/非真理的二元符码进行运作，并通过理论/方法的区分，实现运作封闭与认知开放的结合。[64]See Rempel, supra note [7]，at 82. [65]参见高宣扬：《后现代论》，中国人民大学出版社2005年版，第305—307页。

所以，权力作为政治系统的媒介，直接决定着政治系统的运作，而政治系统以外的社会调整，则取决于作为法律的权力。权力生产观所认为的各种社会不同领域的力量关系，在系统理论看来，都是各个社会子系统内部的自治运作，例如经济系统中强制雇员劳动、法律系统中通过监狱等暴力机器规训囚犯、医疗系统中对精神病人的强制医疗、科学系统中对违反学术规范的论文发表进行清算等。[82]因此，受制于否认同性婚姻合法化与计划生育等类似的权力导向，是否进行性行为（选择同性还是异性）和如何进行性行为（有无避孕措施）都需要根据权力引导下的国家政策来决定，权力直接干预着性知识的内容和性实践的方式。[39]文兵：《福柯的现代权力观述评》，载《北京行政学院学报》2002年第3期，第84页。

[81]见前注[38]，福柯书，第24页。第二，是何种社会力量关系网络，促使一部分人被分离出来并从事专业的知识生产活动。

[71]见前注[2]，贝克书，第93页。[17][德]Georg Kneer Armin Naseehi: 《卢曼社会系统理论导引》，鲁贵显译，巨流图书公司1998年版，第53页。

在系统理论看来，社会子系统的认知开放是建立在运作封闭的基础之上的，[40]系统/环境的区分范式意味着系统之间互为环境要素，是系统而非环境在自身的边界之内通过高度复杂的自我指涉运作来决定自身的行为。[96]See Niklas Luhmann, Trust and Power, translated by Howard Davis, John Raffan Kathryn Rooney, John Wiley Sons Ltd, 1979，p.168. [97]高鸿钧等：《商谈法哲学与民主法治国——〈在事实与规范之间〉阅读》，清华大学出版社2007年版，第249页。真正对个体具有拘束力的是实现了从权力到法的符码转译的法规范，而这已经属于法律系统的运作。人们给从儿童时期到老年的性发展提出了一套规范，精心地规定了所有可能的性异常的特征。[21]因此，政治从宗教的神意授权中分出，经济与狭窄的家政模式相分离，法律也拒绝再充当政治意志的纯粹注脚，[22]不同领域的沟通理性难以再凌驾于全社会之上，社会子系统的运作封闭与认知开放最终决定了功能分化社会的形成。换言之，结构耦合作为不同系统之间的共生部分，为系统与环境之间创造了渠道化的因果关系。

[58]龙庆兰：《法治与规制——用福柯理论分析法律的现代性》，载《中山大学学报（社会科学版）》2014年第3期，第162页。而除了作为法律的权力，卢曼还认为应当将政治系统的权力与社会权力进行划分：进一步、或许更大的难题关涉到在政治系统任何关系之外的大量社会权力——家庭内部的权力、神父的权力、经济中的权力（主要是财产所有者的权力）、教育系统中利用配置地位的手段而实施的权力——所有这些现象提出权力可能政治化的限制问题。

[108]这就意味着，权力不再直面原子式的个体，权力必须通过政治系统的沟通与进一步的沟通衔接，权力的效力才能得以展现，而其结果则只是将有约束性的集体决策融贯于狭义政治系统与行政系统之间。[92][德]尼可拉斯·鲁曼：《社会中的法》，李君韬译，五南图书出版股份有限公司2014年版，第460页。

而在以往的法理研究中，鲜有针对福柯与卢曼的比较研究，也未曾注意到权力的老话题与功能分化的新背景之间所存在的关联。卢曼对此也表达了自己的担忧，他反对福柯将权力视为社会控制或普遍限制的手段，因为如此一来，将会影响社会子系统为有效应对现代社会中不可避免的高度复杂性而进行自主选择和排除的能力，否定由此形成的社会功能分化的格局。

[55]需要明确的是，福柯对法律的驱逐，自然不是认为法律将枯萎（wither away）于现代社会之中，而是将法律视为规训社会中扮演下层级的（subordinate）或支持性的（support）角色。现代社会的功能分化决定了政治系统的运作只能局限于特定的政治沟通领域，权力作为一种媒介，本质上是限定了权力运作的边界和范围，所以权力的媒介性体现出权力的一种自我限制。[4]参见泮伟江：《双重偶联性问题与法律系统的生成：卢曼法社会学的问题结构及其启示》，载《中外法学》2014年第2期，第555页。现代社会中不再有唯一性，而只有复杂性（complexity）。

比如，通过区分出理性与疯狂、知识的生产者与接受者、性话语的道德与不道德、日常行为的常在状态与例外状态等，个体明确了现代社会的生存标准并对应填补自身的欠缺，使自己成为权力意志所建构的现代社会中正常的人和健康的人。克里斯托弗·法尔松（Christopher Falzon）梳理了有关哈贝马斯与福柯之间的争论，但作者本身是福柯观点的支持者。

See Christopher Falzon, Foucault and Social Dialogue: Beyond Fragmentation, Routledge, 1998，p.67-83. [88][德]哈贝马斯：《在事实与规范之间：关于法律和民主法治国的商谈理论》，童世骏译，生活·读书·新知三联书店2003年版，第91页。因此，媒介同时意味着一种封闭与开放，媒介约束、限制了诸选择，它同时扩展了选择的可能性，因为它为形式提出建议，并且推动形式的建构[26]。

但是，在权力与性的关系研究上，福柯的目标则是指出权力如何决定性、权力如何生产性，权力机制是如何直接地与身体——与各种身体、功能、生理过程、感觉、快感——联结在一起的[76]。法律进入福柯的权力论述主要是在1970年代以后的《规训与惩罚》《性经验史》和《权力/知识》的答问集，正如有学者所指出的，对法律的论述主要出于建构权力系谱学的需要，所以呈现出碎片化和断裂性的面貌[48]，但总体而言，通过对纪律/法律的区分，以及规训权力、生命权力与法律的不兼容，福柯确实表达出将法律从现代性中驱逐的态度。

他认为：权力的主要效应之一，就在于某些身体、某些姿态、某些话语、某些欲望被确认和构成为个体。[101]他不仅将权力视为被动接受的对象，而且还将主体视为权力的运载工具和权力生产的结果。[53]而生命权力与法律则是一种竞争关系，法律总是与剑相关，而以对生命负责为己任的权力则需要连续的、调整的和矫正的机制[54]。[31]参见宾凯：《社会系统论对法律论证的二阶观察》，载《华东政法大学学报》2011年第6期，第10页。

[51]对此，我们将从宏观和微观两方面具体展现权力对法律的这种驱逐与抵制。[20][德]鲁曼：《社会之经济》，汤志杰、鲁贵显译，联经出版公司2009年版，第72页。

结构耦合是指一个系统持续地以它的环境的某些特质为前提，并且在结构上依赖于此[109]。作为与法兰克福学派论战的老对手，[104]卢曼的权力媒介观则比哈贝马斯更进一步，将目光聚焦于权力如何维系现代社会的功能分化格局，为此他选择了去人本主义的激进建构主义。

[106]See Niklas Luhmann, Essays on Self-Reference, Columbia University Press, 1990，p.117. [107]例如，卢曼在《政治社会学》中指出：政治、行政和公众系统中，并不存在一个清晰和专属的关于人的分类。参见[德]玛格特·博格豪斯：《鲁曼一点通：系统理论导引》，张锦惠译，暖暖书屋2016年版，第98—144页。

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